Czy forma wniesionego wadium może ulec zmianie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia?
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie odpowiada na to pytanie, nie oznacza to jednak bezwzględnego zakazu zmiany formy wniesionego wadium po otwarciu ofert.
W toku postępowania o zamówienie publiczne różne okoliczności mogą powodować konieczność zmiany formy wadium wniesionych przez wykonawców. Będzie tak np. w sytuacji, gdy wykonawca zainteresowany udziałem w przetargu o znacznej wartości późno dowiedział się o jego ogłoszeniu, w związku z czym nie zdążył uzyskać gwarancji bankowej na zabezpieczenie oferty i był zmuszony wnieść wadium w pieniądzu. Powiedzmy, że termin związania ofertą był wyznaczony na 60 dni, jednak ze względu na odwołania złożone przez wykonawców po otwarciu ofert faktyczny okres blokady wpłaconych środków okazał się dłuższy. W tym czasie wykonawca uzgodnił z bankiem warunki udzielenia gwarancji bankowej na zabezpieczenie oferty. Czy na tym etapie postępowania wykonawca będzie mógł przedłożyć gwarancję bankową w miejsce wniesionego wcześniej pieniężnego wadium?
Wydaje się, że na to pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej i dopuścić możliwość zmiany formy wniesionego wadium nawet po otwarciu ofert.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje kwestii zmiany wniesionego wadium po otwarciu ofert – nie zakazuje dokonywania takich zmian, ale też nie przewiduje możliwości takiej zmiany. Nie powinno to jednak prowadzić do jednoznacznego wniosku, że nie można zmieniać formy ustanowionego zabezpieczenia.
Aby właściwie ocenić tę kwestię, należy przyjrzeć się celowi, jakiemu służy wadium w postępowaniu. Po pierwsze, wadium zabezpiecza interesy zamawiającego w przypadku nieuzasadnionej odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Po drugie zaś, eliminuje z postępowania wykonawców niezainteresowanych zamówieniem poprzez nałożenie zobowiązań finansowych wobec uczestników postępowania.
Za dopuszczeniem zmiany formy wadium przemawia fakt, że to wykonawca ma prawo wyboru formy wniesienia wadium, a ograniczenie tego prawa stanowi podstawę do odwołania1. Jeśli wykonawca może złożyć takie zabezpieczenie w dowolnej przewidzianej ustawą formie, nie ma podstaw, by ograniczać prawo do zmiany formy wniesionego wadium. Przecież zmiana formy wadium nie godzi w istotę samego zabezpieczenia, a interes zamawiającego jest nadal chroniony.
Poza tym w praktyce często zdarzają się sytuacje, w których na żądanie zamawiającego następuje zmiana pierwotnie złożonego wadium. Dzieje się tak w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą lub w przypadku przedłużenia faktycznego okresu związania ofertą ze względu na zawieszenie biegu terminu związania ofertą w związku ze złożonymi odwołaniami2. Jeśli wadium stanowiła gwarancja bankowa, wykonawca jest wówczas zobowiązany dokonać odpowiedniej zmiany przedłużającej okres gwarancji. Wykonawca może przedłożyć aneks do ustanowionej gwarancji bankowej lub przedłożyć nową gwarancję bankową. Dopuszczalne jest także wniesienie wadium w innej formie niż dotychczas3.
W świetle powyższego nieuzasadnione byłoby ograniczanie możliwości zmiany formy wadium tylko dlatego, że następuje ona z inicjatywy wykonawcy. Za możliwością zmiany formy wadium opowiada się Krajowa Izba Odwoławcza, która w uzasadnieniu wyroku z 6 lutego 2009 r. stwierdziła, że: przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych bezwzględnie wymagają, aby oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą, nie zakazując przy tym możliwości zmiany formy wniesionego wadium. Możliwość taka występuje na każdym etapie postępowania, w tym także w momencie upływu pierwotnie wyznaczonego okresu związania ofertą4.
Jedynym warunkiem przy zmianie formy wadium jest zachowanie zasady ciągłości ustanowionego zabezpieczenia. Zgodnie z przepisami ustawy wadium powinno być wniesione przed upływem terminu na złożenie oferty i na cały okres związania się ofertą. Zabezpieczenie oferty powinno być udzielone w sposób ciągły, aby oferta nawet przez krótki czas nie pozostawała niezabezpieczona.
Aby uniknąć jakichkolwiek zastrzeżeń co do prawidłowości wniesionego wadium w nowej formie, należy najpierw złożyć wadium w nowej formie, a dopiero później odzyskać pierwotnie ustanowione wadium. Taka praktyka występuje w rzeczywistości – np. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę transmisji danych”5 zamawiający w wyjaśnieniu do treści SIWZ potwierdził możliwość dokonania zmiany formy wadium po otwarciu ofert i szczegółowo opisał sposób dokonania takiej zmiany; podobnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Przebudowę ciągów komunikacyjnych na ul. K. Libelta w Gołańczy – VII etap”6 zamawiający określił możliwość i zasady dokonywania zmian wadium w SIWZ.
Widać więc, że wątpliwości interpretacyjne wynikające z braku regulacji dotyczącej zmiany formy wadium w toku postępowania przetargowego (na tle art. 149 p.z.p., który dopuszcza zmianę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy) orzecznictwo i praktyka rozwiązują na korzyść wykonawców, a zwrot pierwotnie wniesionego wadium, w związku z wniesieniem wadium w innej formie, nie jest utożsamiany ze zwrotem wadium, o którym mowa w art. 46 ustawy.
Serom Kim, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
1 Wyrok Zespołu Arbitrów z 1 sierpnia 2005 r., UZP/ZO-1976/05; wyrok KIO z 13 lutego 2009 r., KIO/UZP 140/09.
2 Zgodnie z art. 182 ust. 6 p.z.p. w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia.
3 Wyrok KIO z 4 maja 2016 r., KIO 600/16: W sytuacji wydłużenia terminu związania ofertą odwołujący złożył nowe wadium (w innej formie niż pierwotnie złożone wadium). Mimo że ta kwestia nie była przedmiotem orzeczenia wyroku, Izba potwierdziła, że odwołujący skutecznie przedłużył termin związania ofertą.
4 Wyrok KIO z 6 lutego 2009 r., KIO 115/09.
5 Postępowanie nr BDG-II-3710-33/11 prowadzone przez Ministerstwo Sprawiedliwości.
6 Postępowanie nr ZP.271.6.2016 prowadzone przez Miasto i Gmina Gołańcz.
