Niska cena oferty nie będzie już razić | Co do zasady

Co jest rażąco tanie, a co jest tylko świetną okazją? W zamówieniach publicznych o tym zadecyduje już nie rynek, ale zamawiający. Żadna cena nie będzie już dumpingowa z definicji, nawet jeśli będzie tańsza o więcej niż 30% od innych ofert i od budżetu zamawiającego. A koszty zamówienia publicznego zrealizowanego „po taniości” poniesiemy wszyscy.

W perspektywie kilku lat czeka nas unijne rozporządzenie o zamówieniach publicznych, którego przepisy będą stosowane wprost i które wprowadzi takie same przepisy w zakresie zamówień publicznych we wszystkich krajach unijnych. Pierwszy projekt rozporządzenia zostanie opublikowany we wrześniu tego roku, pisała o tym Mirella Lechna-Marchewka w artykule „Jedno prawo, a nie 27 jego wersji”. A tymczasem trwają prace nad kolejną nowelizacją Prawa zamówień publicznych, której celem jest zmniejszenie liczby odwołań w Krajowej Izbie Odwoławczej. Ich ilość co roku bije nowe rekordy. Istotnym wątkiem odwołań jest zaś właśnie rażąco niska cena.

Mowa o projekcie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (UD 409). Uzasadnienie projektu nowelizacji wskazuje na „zauważalny wzrost liczby odwołań zawierających zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odnoszące się do kwestii formalnych" jako jedną z podstawowych przesłanek zmiany art. 224 p.z.p. W skonsolidowanej tabeli uwag z konferencji uzgodnieniowej Urząd Zamówień Publicznych powołuje się na wzrost liczby odwołań formalnych w tym obszarze jako uzasadnienie dla całej reformy. Praktycy rynku i komentatorzy konsekwentnie identyfikują rażąco niską cenę jako jeden z najczęstszych zarzutów odwoławczych. Ale z tym koniec.

Kiedy badamy cenę w oparciu o dyrektywy, a kiedy zgodnie z pzp?

Zgodnie z art. 69 ust. 1 dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Przepis ten nie określa, kiedy cena powinna wydawać się rażąco niska. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem i może odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub kosztów. Dyrektywa nie przewiduje żadnego liczbowego progu, od którego automatycznie uruchamiana jest procedura wyjaśnień.

Tymczasem zgodnie z art. 224 p.z.p. badanie ceny jest obowiązkowe, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, albo niepodlegających odrzuceniu. Jeśli rozbieżność cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, zamawiający może zaniechać badania.

Ustawowy próg badania ceny o 30% niższej zostanie zlikwidowany

Od tej pory, wedle projektu nowelizacji, zamawiający będzie oceniać realność ceny w sposób elastyczny, bez obiektywnego punktu odniesienia, jakim do tej pory było 30% różnicy. Przepis art. 224 p.z.p. ma być skonstruowanie analogicznie do treści przepisu dyrektywy klasycznej i nie będzie przewidywał obowiązkowego badania ceny w odniesieniu do żadnego progu. Projekt pozostawia decyzję o wszczęciu procedury wyjaśniającej wyłącznie uznaniu zamawiającego – jego ocenie, czy dana cena „wydaje się" rażąco niska lub „budzi wątpliwości".

Dotychczasowy próg 30% pełnił funkcję obiektywnego, jednolitego standardu: po jego przekroczeniu badanie ceny było obowiązkowe, choć zamawiający mogli pominąć je w oczywistych sytuacjach, na przykład kiedy sami orientowali się, że ich budżet był zawyżony. Brak takiego standardu może prowadzić do sytuacji, w której przy identycznych poziomach cenowych różni zamawiający podejmą odmienne decyzje, co wpłynie na niespójność stosowania przepisów.

Czy liczba odwołań się zmniejszy czy zwiększy?

Rezygnacja z progu może mieć zatem skutek odwrotny do zakładanego: skoro kwestia rażąco niskiej ceny nie będzie rozstrzygana na etapie postępowania, to będzie musiała zostać zbadana w postępowaniu odwoławczym – rażąco niską cenę będą nadal zarzucać konkurenci wybranego wykonawcy. Jeśli zamawiający sam nie przyjrzy się kwestii niskiej ceny, wykonawcy będą wnosić odwołania kwestionujące nie czynność, lecz zaniechanie zamawiającego, co może niweczyć założony cel nowelizacji.

Zwrócili na to uwagę niektórzy zgłaszający uwagi oraz opiniujący nowelizację. Na przykład Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych oraz Kancelaria Prezydenta RP oceniły, że uchylenie art. 224 ust. 2 zwiększy liczbę spraw odwoławczych, gdyż konkurenci będą kwestionować zaniechania zamawiających w zakresie wyjaśniania cen.

Czy będą wybierane oferty, za które nie można rzetelnie zrealizować umowy?

W toku prac nad nowelizacją, wedle relacji Urzędu Zamówień Publicznych przedstawionych na konferencji uzgodnieniowej, zamawiający narzekali, że przez procedurę badania rażąco niskiej ceny tracą dobre oferty. Że muszą odrzucać oferty, które są dobre, a których cena została niewystarczająco wyjaśniona. Bo obecna praktyka skupiona jest na formalizmie wyjaśnień, a nie na realności ceny.

Jednak dotychczasowa procedura wyjaśnień stanowiła filtr ochronny dla finansów publicznych, a zamawiający mogli przecież zaniechać żądania wyjaśnień, jeśli powody różnicy w cenie były oczywiste.

Od teraz jednak bezpieczeństwo realizacji zamówień będzie spoczywać na indywidualnym postrzeganiu ceny przez poszczególnych zamawiających, którzy mogą bardzo różnić się doświadczeniem. Ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy zaoferowali rażąco niską cenę, może wzrosnąć.

Możemy powrócić do sytuacji, gdy będą zawierane za ceny nieodzwierciedlające realnych kosztów, których realizacja kończy się sporami, aneksami lub niewykonaniem. Może być też tak, że zamawiający, chcąc zabezpieczyć się przed instytucjami kontrolnymi, będą wyjaśniać cenę na wyrost. Próg 30% może być przy tym nadal pomocnym odnośnikiem.

Zamawiający narażony na zarzut zarówno za wezwanie, jak i za brak wezwania

Projektowana zmiana art. 224 p.z.p. zwiększa odpowiedzialność zamawiającego za samodzielną ocenę, kiedy powstaje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej. W konsekwencji zamawiający będą narażeni na zarzuty zarówno wtedy, gdy wezwą wykonawcę do wyjaśnień, jak i wtedy, gdy tego zaniechają. Jednocześnie zamawiający będą mieli mniej instrumentów dowodowych, a kontrole następcze, dysponując wyłącznie faktami z realizacji, będą mogły negatywnie ocenić ich działania, nie biorąc pod uwagę, że na etapie postępowania okoliczności były zupełnie inne.

Może być też tak, że próg 30% będzie nadal funkcjonować, już jako element SWZ. Być może zamawiający zaczną sami określać próg, od którego będą badać cenę oraz warunki takiego badania.

Trudne kwestionowanie ceny konkurenta bez progu

Liczba odwołań może się zmniejszyć, jednak nie wskutek rezygnacji z obowiązku badania ceny, ale dlatego, że potencjalni odwołujący zostaną pozbawieni materiału dowodowego, a jednocześnie będą obarczeni ciężarem dowodu (zaś wpisy od odwołania zostały podniesione).

Wykonawca, który kwestionuje brak wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, będzie musiał wykazać, że cena oferty jest rażąco niska. Tymczasem wobec braku progu uruchamiającego wyjaśnienia takich wyjaśnień często nie będzie w ogóle lub będzie ich znacznie mniej. Odwołujący znajdzie się więc w pozycji procesowo niemożliwej: zobowiązany do udowodnienia rażąco niskiej ceny bez dostępu do informacji cenotwórczych, które co do zasady chronione są tajemnicą przedsiębiorstwa.

Projektodawca wskazuje, że regulacja odciąży zamawiających w porównaniu z obecnym stanem prawnym. Jest to jednak twierdzenie połowiczne: zamawiający jest wolny od ciężaru dowodu wyłącznie wówczas, gdy informacje nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Tymczasem znaczna część informacji cenotwórczych jest naturalnie objęta tajemnicą, więc w praktyce ciężar nadal często będzie spoczywał na zamawiającym.

Odwołań nie będzie, bo nie będzie szans na wygraną

Połączenie trzech elementów – braku progu uruchamiającego wyjaśnienia, pełnego ciężaru dowodu po stronie odwołującego oraz naturalnego objęcia informacji cenotwórczych tajemnicą przedsiębiorstwa – tworzy regulację, która w praktyce uniemożliwi skuteczne kwestionowanie ofert zawierających rażąco niską cenę, jeśli zamawiający nie poweźmie co do nich wątpliwości. Nie jest to „odformalizowanie", lecz eliminacja środka ochrony prawnej w tym zakresie.

Sam cel nowelizacji, jakim jest zmniejszenie liczby odwołań poprzez podniesienie kosztów i ograniczenie podstaw do ich wnoszenia, zasługuje na negatywną ocenę, bo ogranicza prawo wykonawców do skorzystania ze środków ochrony prawnej.

Ograniczenie liczby odwołań osiągnięte przez odebranie instrumentów procesowych nie jest równoznaczne z poprawą jakości systemu zamówień publicznych, lecz z jego uszczelnieniem kosztem wykonawców i interesu publicznego. Zamiast tego należałoby się skupić na uproszczeniu przepisów ustawy w taki sposób, aby nie dawały pola do różnych sposobów jej stosowania. Rezygnacja z progu badania ceny nie wydaje się natomiast w tym względzie właściwa, bo nawet jeśli nie będzie progu w ustawie, będzie on się pojawiać w praktyce stosowania przepisu i wyjściowo na pewno będzie to 30%.

Jestem bardzo ciekawa, w którą stronę ten stan rzeczy będzie ewoluować.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy