Spory inwestor – państwo w umowie TTIP: o co to całe zamieszanie? | Co do zasady

Mechanizm rozstrzygania sporów inwestor – państwo, który może znaleźć się w Transatlantyckim Pakcie o Partnerstwie w Dziedzinie Handlu i Inwestycji, wywołuje coraz głośniejsze kontrowersje po obu stronach Atlantyku, także w Polsce. Czy słusznie?

Transatlantic Treaty on Trade and Investment Partnership (TTIP) to kompleksowa umowa międzynarodowa pomiędzy Unią Europejską a Stanami Zjednoczonymi znajdująca się obecnie w fazie (jak się wydaje) średniozaawansowanych negocjacji. Sama umowa ma dość ciekawą konstrukcję, gdyż łączy w sobie cechy tzw. regionalnej umowy handlowej (regional trade agreement, RTA) w rozumieniu prawa Światowej Organizacji Handlu oraz umowy o wzajemnym wspieraniu i ochronie inwestycji.

Przykładami podobnych umów mogą być Trans-Pacific Partnership (TPP) negocjowany aktualnie przez państwa amerykańskie i wschodnioazjatyckie lub North Atlantic Free Trade Agreement (NAFTA) podpisany w 1994 r. pomiędzy USA, Kanadą i Meksykiem. Jako wzorzec i swoisty precedens dla konstrukcji TTIP często wskazywana jest również podpisana we wrześniu 2014 r. umowa między Kanadą a Unią Europejską, zwana Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA).

Jakie są cele TTIP?

W ramach pierwszej i chyba ważniejszej z wymienionych funkcji, tj. umowy o wolnym handlu, Pakt ma liberalizować zasady wymiany pomiędzy UE a USA m.in. poprzez obniżenie lub likwidację ceł, otwarcie rynku usług, znoszenie zakazów eksportowych oraz wzajemne uznawanie standardów technicznych czy fitosanitarnych. O ile kwestia ceł między Unią a Stanami nie jest być może kluczowa, ponieważ już teraz są one niskie (średnio ok. 4%), o tyle wzajemne uznawanie standardów czy zniesienie ograniczeń wywozowych ma potencjalnie ogromne znaczenie.

Druga z funkcji TTIP, czyli zapewnienie przez każdą ze stron paktu ochrony inwestycji poczynionych przez przedsiębiorstwa drugiej strony (ochrona inwestorów amerykańskich w Unii Europejskiej lub odwrotnie), wydaje się mieć subsydiarne znaczenie, a na pewno będzie miała mniejsze bezpośrednie przełożenie na obydwie gospodarki. Niemniej to właśnie w tym kontekście pojawia się problem sporów na linii inwestor – państwo, który budzi tak wiele kontrowersji.

Spory inwestor – państwo: stary problem, nowe kontrowersje

Mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy zagranicznym inwestorem prywatnym a przyjmującym go państwem, czyli tzw. ISDS (investor-state dispute resolution) nie jest niczym nowym. Funkcjonuje on dość powszechnie w obrocie międzynarodowym przynajmniej od końca lat 80., jako częsty element tzw. dwustronnych umów o ochronie inwestycji (bilateral investment treaty, BIT), jak i w umowach wielostronnych takich jak wspomniana NAFTA czy Karta Energetyczna (Energy Charter Treaty), przyjęta m.in. przez Unię Europejską.

Jakkolwiek mechanizm pozywania państw przez podmioty prywatne za naruszenia zobowiązań międzynarodowych popełnione przy sprawowaniu władzy państwowej – do czego w skrócie sprowadza się ISDS – od dawna sam w sobie wzbudzał kontrowersje, to wydaje się, że ich szczególne nasilenie przy okazji negocjacji TTIP wynika z dwóch kwestii. Po pierwsze, ze skali Paktu, łączącego wszak dwie największe gospodarki na świecie. Po drugie, z faktu, że historycznie nie wprowadzano tego rodzaju mechanizmów do umów między państwami wysoko rozwiniętymi (Karta Energetyczna i NAFTA stanowią wyjątki), ponieważ mechanizmy te służyły głównie do ochrony inwestorów z krajów wysoko rozwiniętych lokujących swoje zasoby w krajach, których ustroje postrzegano jako słabo gwarantujące ochronę i egzekwowanie praw (weak rule of law). W rezultacie żadne państwo „starej” Unii Europejskiej nie zawarło BIT-u z USA, podczas gdy większość państw Europy Środkowej podpisała takie umowy w latach 90., w czasach transformacji. Warto jednak zauważyć, że państwa Europy Zachodniej zawierały umowy o wzajemnej ochronie inwestycji z państwami niżej od siebie rozwiniętymi, i to w znacznie większej liczbie niż USA.

Za co może pozywać inwestor

Jakkolwiek negocjowany projekt tekstu TTIP jest niejawny (co samo w sobie jest źródłem wielu kontrowersji), to jednak można zakładać, że przyjęte w Pakcie postanowienia o ochronie inwestycji zagranicznych będą podobne do tych funkcjonujących w przywołanych wyżej umowach – tak stało się w podpisanej już CETA.

Najważniejszym zagrożeniem, przed którym mają one chronić inwestorów, jest wywłaszczenie. Co kluczowe jednak, najczęściej umowy nie ograniczają się do ochrony przez wywłaszczeniem bezpośrednim, czyli formalnym aktem przejęcia przez państwo własności inwestora, i rozciągają się również na przypadki tzw. wywłaszczenia pośredniego. Chodzi o akty państwa, które są równoważne w skutkach z pozbawieniem inwestora praw do swojej inwestycji w kształcie, jaki dla niej zamierzył. Ten nieco mglisty zwrot można zilustrować przykładem wprowadzenia monopolu na dane usługi lub towary na rzecz innego podmiotu, niekoniecznie publicznego (przez co de facto inwestor traci zainwestowane w kraju środki).

Inwestorowi ma również zostać zagwarantowane „sprawiedliwe i słuszne traktowanie” (fair and equitable treatment), co jest oczywiście pojęciem dość wieloznacznym. Jak się jednak wydaje, jego rolą jest przede wszystkim ochrona słusznie nabytych ekspektatyw inwestora, wynikających z zaufania do stabilności systemu prawnego danego kraju. Mówiąc prościej, inwestor ma być chroniony przed drastycznymi i nieprzewidywalnymi aktami ustawodawcy, które znacząco odmieniają warunki działania na danym rynku, pozbawiając sensu czynione wcześniej przez inwestora przygotowania i poniesione nakłady.

Najbardziej kontrowersyjnym instrumentem ochronnym jest jednak tzw. klauzula parasolowa (umbrella clause), która sprawia, że naruszenie zobowiązań wynikających ze stosunków prywatnoprawnych między państwem (czy instytucjami publicznymi) jest traktowane jako naruszenie traktatu i może być przedmiotem postępowania w trybie ISDS.

Omawiając zakres ochrony inwestora w umowach o ochronie inwestycji i potencjalnie w TTIP, trzeba podkreślić, że zbliżony, a czasem równoważny stopień ochrony praw gwarantują krajowe porządki prawne (przynajmniej w krajach rozwiniętych). Powszechnie wprowadzają one bowiem zasadę wywłaszczenia jedynie na cel publiczny i za słusznym odszkodowaniem oraz stawiają pewne wymagania wobec przewidywalności i proporcjonalności krajowego ustawodawstwa, wywodzone na ogół z zasady państwa prawa.

Arbitraż inwestycyjny – kontrowersyjny mechanizm

Kluczem do zrozumienia sensu ISDS jest przede wszystkim forum, na którym rozstrzygane są ewentualne spory inwestora z państwem. O ile bowiem inwestor mógłby dochodzić analogicznych roszczeń jak przewidziane w umowie międzynarodowej w oparciu o prawo krajowe, o tyle odbywałoby się to przed sądami i innymi organami pozywanego kraju. Aby zapobiec ewentualnemu brakowi neutralności lokalnego wymiaru sprawiedliwości, a także możliwej przewlekłości postępowań krajowych, ISDS przewiduje jako sposób rozstrzygania sporów arbitraż, czyli osądzenie sprawy przez prywatnych arbitrów – wyznaczonych zgodnie z ustalonym w umowie trybem. Najczęściej każda ze stron wyznacza po jednym arbitrze, a ci łącznie wyznaczają tzw. superarbitra. Alternatywnie superarbiter albo cały skład trybunału jest wyznaczany przez instytucję administrującą postępowania arbitrażowe.

Arbitraż inwestycyjny, jak nazywa się ta forma ISDS, wywołuje od dawna kontrowersje związane głównie z inherentnymi cechami samej instytucji arbitrażu: poufnością, powierzeniem rozstrzygnięcia prywatnym arbitrom (a nie niezawisłym sędziom) oraz brakiem postępowania odwoławczego (wyroki arbitrażowe są zasadniczo niezaskarżalne co do meritum). Co zrozumiałe, w przypadku arbitrażu inwestycyjnego nabierają one szczególnego wydźwięku z uwagi na zaangażowanie środków publicznych. Pozostawiając czytelnikowi rozstrzygnięcie, czy wątpliwości te są zasadne, warto dla pełni obrazu podkreślić, że transparentność (jawność) arbitrażu można zapewnić przez odpowiednie ukształtowanie postanowień TTIP, a obawom co do bezstronności arbitrów dobrze jest przeciwstawić aktualną statystykę rozstrzygnięć w arbitrażu inwestycyjnym, zgodnie z którą w ok. 31% sporów wygrywa inwestor, w ok. 42% państwo, a pozostałych 27% spraw kończy się ugodą¹.

Maciej Zych, praktyka rozwiązywania sporów i arbitrażu kancelarii Wardyński i Wspólnicy