Reklama mydła… czyli spory o własność intelektualną w czasie pandemii COVID-19
Gwałtowny boom w branży środków czystości wskazywał, że to właśnie w tym sektorze mogą pojawić się pierwsze spory IP z koronawirusem w tle. I faktycznie.
Niedawno indyjski Unilever, producent mydła w kostce Lifebuoy (którego kształt stanowi jednocześnie zarejestrowany w Indiach przestrzenny znak towarowy) pozwał przed sądem w Bombaju tamtejszą spółkę Reckitt Benckiser w związku z reklamą mydła w płynie Dettol. Patrząc na wygląd produktów i opakowań, można mieć trudność z rozpoznaniem, czego mógł dotyczyć spór (zdjęcia mają charakter wyłącznie poglądowy).
Wbrew pozorom punktów spornych było kilka. Skupimy się tu na jednym z nich. Otóż sporna reklama promowała używanie mydła w płynie Dettol (po prawej), podkreślając znaczenie mycia rąk w walce z COVID-19. Gdyby tylko do tego sprowadzał się materiał reklamowy, nie byłoby w nim nic kontrowersyjnego. Problem w tym, że reklama wskazywała jednocześnie, jakoby mycie rąk mydłem w kostce było nieskuteczne. W reklamie przedstawiono czerwone mydło w kostce o kształcie i wyglądzie niemal identycznym z kostką mydła Lifebuoy (po lewej), wskazując na gromadzące się na nim zarazki, w domyśle również koronawirusa.
Dokładne odtworzenie reklamy i jej szczegółów jest już niemożliwe. Indyjski Reckitt Benckiser zawiesił jej emisję na okres jednego miesiąca, tj. od 22 marca 2020 r. do 21 kwietnia 2020 r. Musimy więc bazować na dostępnych informacjach prasowych (m.in. z portali Spicy IP oraz The Indian Express). Nawet mając tak ograniczoną wiedzę na temat spornego przekazu reklamowego, warto zastanowić się, jak mógłby on zostać oceniony w świetle prawa polskiego. Czy taka reklama mogłaby zostać uznana za sprzeczną z zasadami uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”) lub za naruszenie znaku towarowego w rozumieniu prawa własności przemysłowej („p.w.p.”)?
Przede wszystkim pojawia się pytanie, czy omawiana reklama stanowi niedozwoloną reklamę porównawczą (art. 16 ust. 3 u.z.n.k.). Punktem wyjścia dla ustaleń w tej kwestii musiałoby być zbadanie, czy przekaz umożliwia bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta lub oferowanych przez niego towarów. W praktyce oznacza to, że odbiorca po wyglądzie, kształcie i kolorze prezentowanej w reklamie kostki mydła musiałby identyfikować produkt Lifebuoy. Rozpoznawalność jest więc kluczowa i tę okoliczność musiałby wykazać Unilever.
Załóżmy jednak, że ten podstawowy warunek zostałby spełniony. Wówczas kolejnym etapem powinno być zbadanie, czy reklama jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Tylko w takim wypadku mogłaby być uznana za niedozwoloną. Polski system prawa dopuszcza bowiem reklamę porównawczą, o ile spełnia ona łącznie przesłanki wskazane w ustawie (art. 16 ust. 3 pkt 1-8 u.z.n.k.), m.in. nie dyskredytuje towarów lub znaków towarowych konkurenta, porównuje towary w sposób rzetelny i dający się zweryfikować, a także nie wprowadza w błąd.
Sprawdźmy zatem, jak na tym tle wypada sporny przekaz reklamowy i jakie przykładowe argumenty na gruncie polskich przepisów mógłby podnosić powód. Po pierwsze, mógłby argumentować, że reklama dyskredytuje mydło w kostce Lifebuoy (i odpowiadający mu przestrzenny znak towarowy), przedstawiając je jako produkt nieskuteczny w prewencji COVID-19. Po drugie, mógłby argumentować, że sporna reklama wprowadza konsumentów w błąd co do właściwości mydła Lifebuoy, np. jego jakości, właściwości antybakteryjnych, użyteczności w czasie trwającej właśnie pandemii. Po trzecie, mógłby wykazywać, że reklama wpływa na decyzje konsumentów dotyczące nabycia mydła Lifebuoy, zniechęcając do jego zakupu. Po czwarte, mógłby podnosić, że taka reklama w czasie pandemii koronawirusa próbuje wywołać lęk wśród społeczeństwa, sugerując, że mydła w kostce są bezużyteczne.
Na dezaprobatę zasługuje również, jak się wydaje, kierowanie tego rodzaju przekazu do odbiorców w czasie, gdy świat zmaga się z pandemią, a wytyczne m.in. rządów, lekarzy czy Światowej Organizacji Zdrowia (WHO) zalecają dokładne i częste mycie rąk wodą i mydłem (bez względu na jego postać – płynną lub w kostce). Bazując więc na bardzo ograniczonych informacjach co do omawianego przekazu reklamowego, można przyjąć, że Unilever dysponowałby argumentami przemawiającymi za tym, że reklama Reckitt Benckiser stanowi niedozwoloną reklamę porównawczą.
Niezależnie od tego, powód mógłby dodatkowo argumentować, że działanie pozwanego stanowi inny czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy (art. 16 ust. 1 u.z.n.k.) lub wskazywać, że reklama stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji o produkcie konkurenta, tj. o właściwościach i skuteczności mydła w kostce Lifebuoy (art. 14 u.z.n.k.).
Warto podkreślić, że gdyby taka sprawa toczyła się w Polsce, to na pozwanym spoczywałby ciężar wykazania prawdziwości informacji zawartych w spornej reklamie (art. 18a u.z.n.k.). To zatem Reckitt Benckiser musiałby na przykład udowodnić, że mydło w kostce Lifebuoy jest nieskuteczne w usuwaniu bakterii i zarazków, w tym koronawirusa. Ponadto agencja reklamowa, która opracowała sporną reklamę, również mogłaby zostać pozwana przez Unilever (art. 17 u.z.n.k.).
Omawiany przekaz reklamowy mógłby być także rozpatrywany pod kątem naruszenia klauzuli generalnej dobrych obyczajów (art. 3 u.z.n.k.) jako działanie, które zagraża interesowi Unilever lub go narusza. Przyjmijmy, że mydło Lifebuoy jest liderem rynku, jego wygląd jest wysoko rozpoznawalny, a zaprezentowana w spornej reklamie kostka mydła wywołuje u odbiorców natychmiastowe skojarzenie z mydłem Lifebuoy. Ciężar dowodu powyższych okoliczności spoczywałby oczywiście na powodzie. Gdyby Unilever mu sprostał, mógłby wywodzić, że przekaz reklamowy szkodzi odróżniającemu charakterowi mydła Lifebuoy i dyskredytuje je w oczach odbiorców. Naruszenie interesu Unilever sprowadzałoby się więc do upodlenia produktu będącego liderem rynku, a w konsekwencji do utraty posiadanej aury skuteczności i jakości. Posługując się podobną argumentacją, Unilever mógłby także próbować podnosić roszczenia z tytułu naruszenia renomowanego znaku towarowego (art. 296 ust. 2 pkt 3 p.w.p.), twierdząc, że reklama wywołuje uszczerbek w renomie znaku. Powodzenie tego ostatniego roszczenia zależałoby m.in. od wykazania renomy przestrzennego znaku towarowego przedstawiającego kostkę mydła. Ochrona kształtu produktu jako znaku towarowego – z uwagi na obecne tendencje orzecznicze raczej zawężające zakres ochrony – byłaby wyzwaniem, ale nie byłaby niemożliwa.
Co więcej przedsiębiorca udostępniający taką reklamę w Polsce powinien liczyć się z możliwym postępowaniem przed Komisją Etyki Reklamy.
Niezależnie od losów tej konkretnej reklamy w tym trudnym dla wszystkich czasie warto zachować dużą ostrożność, dobierając treści przekazu reklamowego. Niektórzy przedsiębiorcy, zwłaszcza z branż silnie obecnie konkurencyjnych, korzystają z sytuacji i odwołując się do pandemii, budują w nawiązaniu do niej swój przekaz reklamowy. Niektórzy zaś przeciwnie – całkowicie zawieszają kampanie reklamowe, przekazując środki z budżetów reklamowych na walkę z pandemią. Warto rozważyć konsekwencje wizerunkowe przyjętego modelu reklamowego w długoterminowej perspektywie. Z całą pewnością, jeśli metody lub treści stosowane przez przedsiębiorcę przekroczą granicę dobrych obyczajów, musi on się liczyć z ryzykiem odpowiedzialności.
Lena Marcinoska, adwokat, praktyka własności intelektualnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy
