Historie z KIO: Konsekwencje nieprecyzyjnego opisania warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający w dokumentacji postępowania może wymagać od wykonawców spełnienia określonych warunków udziału. Powinny być one precyzyjne i należycie opisane, aby wykonawcy mogli odpowiednio wykazać ich spełnienie. Co jednak gdy zamawiający nie zdefiniował precyzyjnie warunku udziału w postępowaniu? Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 lipca 2020 r. (KIO 1001/20) stwierdziła, że wtedy należy zastosować ten sposób interpretacji warunku, który jest korzystniejszy dla wykonawcy.
Stan faktyczny
Zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wymagał od wykonawców, żeby na stanowisko kierownika robót mostowych wskazali w ofercie osobę, która ma doświadczenie zawodowe w zakresie kierowania budową lub przebudową co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych.
W trakcie postępowania zamawiający powziął wątpliwości, czy wskazana przez jednego z wykonawców (konsorcjum) osoba faktycznie miała doświadczenie w zakresie realizacji podziemnego przejścia dla pieszych. W związku z tym zwrócił się z zapytaniem do inwestora, na rzecz którego konsorcjum poprzednio realizowało inwestycję wskazaną w ofercie. Inwestor odpowiedział, że w ramach inwestycji zostały wykonane przejazdy gospodarcze, którymi na zasadach ogólnych mogą poruszać się również piesi.
Zamawiający zaakceptował te wyjaśnienia i uznał ofertę złożoną przez konsorcjum za najkorzystniejszą. Inny wykonawca biorący udział w postępowaniu złożył jednak odwołanie od tej decyzji do Krajowej Izby Odwoławczej. Z odpowiedzi inwestora jednoznacznie bowiem wynikało, że w ramach przedmiotowej inwestycji nie wykonano podziemnego przejścia dla pieszych. Mimo to zamawiający – zamiast stwierdzić, że konsorcjum wprowadziło go w błąd – uznał warunek za spełniony. Zdaniem odwołującego takie działanie zamawiającego narusza nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy p.z.p., ale również wyrażoną w art. 7 zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Prawidłowe formułowanie warunków udziału w postępowaniu
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany określać warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jeżeli jednak wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania i odrzucić ofertę (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p.).
Mając powyższe przepisy na uwadze, Izba stwierdziła, że Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Takie bowiem określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Dodatkowo ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych.
Pomimo pewnej swobody, jaką ma zamawiający podczas kształtowania treści warunków udziału w postępowaniu, sposób wykładania ich treści nie należy do swobodnego uznania zamawiającego. Porównując treść warunku udziału w postępowaniu z treścią oferty, zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności stosować wykładnię literalną. Zdaniem Izby Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku.
Zamawiający nie może więc interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny, niż wynika to z literalnego brzmienia warunku, ponieważ prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku i powodowałoby naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.
W razie wątpliwości na korzyść wykonawcy
Zamawiający zobowiązani są do prawidłowego i jasnego formułowania treści warunków udziału w postępowaniu, ponieważ pozwala to wykonawcom należycie wykazać ich spełnianie. Wobec tego warunki te powinny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Co jednak gdy treść warunku udziału w postępowaniu nie została precyzyjnie zdefiniowana przez zamawiającego? Zdaniem Izby Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zajęła więc korzystne dla wykonawców stanowisko, ponieważ jeżeli zamawiający pozostawił pewną lukę interpretacyjną, wykonawcy mogą z niej skorzystać i nie powinni ponosić za to negatywnych konsekwencji.
Skonstruowana przez Izbę dyrektywa interpretacyjna znalazła zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ponieważ w omawianym stanie faktycznym zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia „przejście podziemne dla pieszych”. Zamawiający nie odwołał się w tym zakresie do żadnych regulacji prawnych, przepisów ustawy oraz nie udzielił w tym zakresie wykonawcom żadnych wskazówek, jak należy interpretować powyższy wymóg. Dodatkowo w obowiązujących przepisach prawa nie ma definicji podziemnego przejścia dla pieszych. Ustawodawca w różnych aktach prawnych odwołuje się do pojęcia podziemnego przejścia dla pieszych, nie nadaje mu jednak odrębnej samodzielnej definicji.
W konsekwencji Izba stanęła na stanowisku, że przy braku zdefiniowania, dookreślenia przez Zamawiającego spornych zapisów SIWZ, należy im nadać znaczenie ogólne przyjęte, z uwzględnieniem specyfiki branży do której pojęcie to odnosi się. Aby zdefiniować na potrzeby wyroku termin „podziemne przejście dla pieszych”, Izba posłużyła się powszechnym rozumieniem tego sformułowania i stwierdziła, że pojęcie „przejście podziemnie dla pieszych” powszechnie rozumiane jest jako konstrukcja, budowla zapewniająca możliwość przejścia pod określonym szlakiem komunikacyjnym przebiegającym na powierzchni terenu lub budowli mostowej.
Zatem konsorcjum, które wykonało w poprzedniej inwestycji tunele gospodarcze przeznaczone również do ruchu pieszego, nie mogło ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego określenia wymogów przez zamawiającego. Aby więc wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, konsorcjanci mogli posłużyć się wykazaniem realizacji obiektów referencyjnych, które miały podobne cechy jak podziemne przejścia dla pieszych. Zasadnicze znaczenie bowiem ma ustalenie, czy obiekty referencyjne, mając na uwadze przepisy prawne i postanowienia SIWZ, spełniały funkcję podziemnego przejścia dla pieszych. W ocenie Izby nie było dowodów, że obiekty referencyjne takiej funkcji spełniać nie mogły. Okoliczność, że obiekty referencyjne pełnią podwójną funkcję, tj. przejazdów gospodarczych i podziemnego przejścia dla pieszych, jest tu bez znaczenia i nie może decydować o spełnieniu przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
Szeroka interpretacja jako sposób na zniwelowanie braku precyzyjnego określenia warunku
W przedmiotowej sprawie, wskutek braku legalnej definicji podziemnego przejścia dla pieszych oraz braku dokładnego opisania warunku w dokumentacji SIWZ, zamawiający powinien uznać za podziemne przejście dla pieszych także przejazdy tunelowe, które zostały udostępnione również dla ruchu pieszego. Zdaniem Izby przyjęcie szerokiej interpretacji warunku było jedynym sposobem, aby zamawiający mógł zniwelować skutki braku zdefiniowania w SIWZ, co należy rozumieć przez podziemne przejście dla pieszych. W ocenie Izby przyjęcie przez Zamawiającego wąskiej definicji podziemnego przejścia dla pieszych na obecnym etapie postępowania i eliminowanie z postępowania tych wykonawców, którzy do tej nigdzie i nigdy wcześniej nieprzedstawionej im definicji się nie dopasowali, naruszałoby podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia, w tym przede wszystkim wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W konsekwencji Izba nie uwzględniła zarzutów odwołania i przyznała rację zamawiającemu oraz konsorcjum.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy