Elektroniczne wadium pogrąży oferty | Co do zasady

Podejście do kwestii formy wadium w formie niepieniężnej zaprezentowane w opinii Urzędu Zamówień Publicznych doprowadzi do zmniejszenia liczby ważnych ofert w postępowaniach powyżej progów unijnych, gdzie wadia są na tyle wysokie, że wykonawcy korzystają z gwarancji bankowych.

Urząd Zamówień Publicznych 17 października 2018 r. opublikował opinię prawną, z której wynika, że w postępowaniach prowadzonych elektronicznie wadium w formie niepieniężnej powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej. Co to oznacza? Wydaje się, że UZP sam tego nie wie. Zawarty na ośmiu stronach wywód nie prowadzi do wniosków, które zostały wyrażone w podsumowaniu opinii, a stanowiące podsumowanie opinii wytyczne sprawią, że podejście zamawiających do wadium może być bardzo restrykcyjne. W szczególności należy się spodziewać, że zamawiający będą wymagać przedłożenia gwarancji bankowej udzielonej w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednak forma elektroniczna na gruncie Prawa bankowego to nie tylko kwalifikowany podpis, a złożenie wadium w formie elektronicznej nie jest konieczne dla zrealizowania zasady elektronicznej komunikacji w postępowaniu.

Remedium na liczbę ofert

W opublikowanej w czerwcu 2018 Koncepcji nowego Prawa Zamówień Publicznych UZP zwraca uwagę na problem, jakim jest liczba ofert w postępowaniach: w 43% przetargów w 2017 r. wpłynęła tylko jedna oferta. Projektowane nowe prawo ma takim niechlubnym statystykom przeciwdziałać, wprowadzając mechanizmy prowadzące do zwiększenia konkurencyjności w postępowaniach. Tymczasem opublikowana właśnie opinia dotycząca zasad wnoszenia niepieniężnych form wadium nie tylko konkurencyjności nie pomoże, ale może ją ograniczyć.

Instrumentalne potraktowanie zasady przejrzystości

Zacznijmy od końca. UZP przywołuje stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Saferoad Grawil, w której Trybunał zwrócił uwagę na doniosłość zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości, wskazując, że zabronione jest stosowanie sankcji wobec wykonawcy z powodu niedopełnienia obowiązku, który nie wynikał wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy. UZP podchodzi jednak do wytycznych Trybunału bardzo instrumentalnie, wskazując zamawiającym: jeżeli zawrzecie obowiązek przedstawienia gwarancji bankowej w oryginale udzielonej w postaci elektronicznej w treści dokumentacji przetargowej, to będziecie mogli w razie jego niedopełnienia wykluczyć wykonawcę z postępowania.

Wskazówka ta jest jednak sprzeczna z innymi wyrokami Trybunału, jak również z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE, oraz z art. 7 p.z.p. Polska ustawa stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. Przepis ten rozwija postanowienia dyrektywy mówiące o zakazie sztucznego zawężania konkurencji poprzez stawianie wymogów uprzywilejowujących jednych wykonawców względem innych (art. 18 ust. 1) oraz o zakazie stawiania nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję (art. 42 ust. 2).

Zasada proporcjonalności

Zasada proporcjonalności oznacza, że stawiany w dokumentacji przetargowej warunek powinien w równym stopniu uwzględniać interesy wykonawców oraz konieczność zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia. Po stronie zamawiających zasada ta oznacza, że muszą oni stosować środki odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celu oraz najmniej uciążliwe. Stawiane warunki nie mogą być nadmierne. Rozumienie zasady proporcjonalności zostało wyjaśnione przez Trybunał Sprawiedliwości przykładowo w orzeczeniach Serrantoni, Impresa Edilux, Falk Pharma, Assitur i Michaniki (proszę zwrócić uwagę, że odsyłam do tekstów orzeczeń publikowanych właśnie na stronach UZP). Każde ograniczenie poczynione w warunkach przetargu musi w możliwie najwyższym stopniu uwzględniać wymogi równego traktowania w odniesieniu do realizowanego celu.

Należy wskazać, że zasada proporcjonalności była wyrażana wielokrotnie również w polskim orzecznictwie, gdzie wskazywano, że wymagania muszą być adekwatne do zamierzonego celu, tak co do wielkości, charakteru, złożoności i rodzaju (por. wyrok NSA z 24 listopada 2016 r., II GSK 1127/15), jak również że ustanawiane standardy, służące realizacji interesu zamawiającego, muszą być możliwe do spełnienia przez przeciętnego wykonawcę. W wyroku KIO z 13 maja 2016 r. (KIO 650/16) opisano proporcjonalność jako „opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś – nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu”.

Proporcjonalne wadium w formie gwarancji

W kontekście proporcjonalności wymogu żądania wadium niepieniężnego w określonej formie należy odnieść się do celu, jakiemu służy instytucja wadium w przetargu. Wadium ma zabezpieczać ofertę w okresie jej ważności w sposób skuteczny i łatwy do wyegzekwowania przez zamawiającego. Bezgotówkowe wadium ma być tak łatwe w użyciu jak wadium gotówkowe. Istotne jest zatem, aby niepieniężne wadium znalazło się w posiadaniu zamawiającego przed terminem otwarcia ofert.

Skoro zatem dopuszczalne na gruncie art. 45 ust. 7 p.z.p. formy wadium są równoważne, a formę gwarancji bankowej reguluje Prawo bankowe, to wymóg, aby uzyskiwać gwarancję bankową w formie elektronicznej, może się okazać wygórowany i nieproporcjonalny. Może, ponieważ w całej opinii UZP nie wyjaśnia, co ma na myśli, pisząc o elektronicznej formie gwarancji bankowej. Domyślnie zamawiający będą rozumieć przez to formę taką jak forma oferty/wniosku i JEDZ. Ale niesłusznie.

W praktyce bankowej funkcjonuje bowiem gwarancja bankowa w formie depeszy przesłanej drogą elektroniczną systemem SWIFT, która spełnia wymagania formy pisemnej. Jest to gwarancja elektroniczna, nieposiadająca jednak formy z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jaka miałaby być wymagana w świetle omawianej opinii UZP.

Co UZP rozumie przez elektroniczną formę wadium?

W bieżącej opinii UZP wniosek o konieczności przedstawienia niepieniężnego wadium w oryginale w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wywiedziony jest z art. 10a ust. 1 p.z.p., który mówi, że komunikacja między zamawiającym a wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 10a ust. 1 p.z.p. nie odnosi jednak się do niepieniężnego wadium: mówi jedynie o ofertach/wnioskach oraz oświadczeniach, w tym oświadczeniach w formie JEDZ. Tymczasem za wyrokami KIO 63/12, 66/12 z 19 stycznia 2012 r. oraz KIO 2023/17 z 13 października 2017 r. UZP podkreśla, że dokumenty wadialne nie stanowią części oferty. UZP wskazuje również, że wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej powinno nastąpić z zachowaniem formy właściwej dla jej ustanowienia określonej w art. 91 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, ponieważ wniesienie wadium w tej formie nie jest oświadczeniem woli samego wykonawcy, ale czynnością przekazania (złożenia) zamawiającemu dokumentu uzyskanego w banku. Należy więc przedstawić oryginał gwarancji bankowej w takiej formie, w jakiej się ją uzyskało.

Logiczny wniosek tego wywodu byłby zatem taki, że ponieważ formę gwarancji reguluje Prawo bankowe, to w przypadku uzyskania gwarancji bankowej w formie pisemnej wykonawca powinien przesłać ją zamawiającemu w formie oryginału przed terminem składania ofert, zaś w postaci elektronicznej załączyć jej uwierzytelnioną przez siebie kopię, aby zarówno dopełnić wymogu komunikacji elektronicznej odnoszącej się do całości korespondencji w postępowaniu, jak i dopełnić wymogu wyposażenia zamawiającego w oryginał gwarancji bankowej.

W tym miejscu należy podkreślić, że zasadniczą formą gwarancji bankowej funkcjonującą w praktyce obrotu na tę chwilę jest forma pisemna. Nie we wszystkich bankach istnieje możliwość uzyskania gwarancji bankowej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawcy mają prawo przedstawić gwarancję bankową uzyskaną w banku w dowolnym kraju, wobec czego wykonawcy zagraniczni uzyskują ją w kraju swojej działalności. W ich krajach praktyka wystawiania gwarancji bankowych może być jeszcze inna. Dodatkowo od wielu lat funkcjonuje w praktyce gwarancja bankowa w formie depeszy elektronicznej SWIFT. Żadnej z tych form Prawo zamówień publicznych nie może ingerować, ponieważ odwołując się do gwarancji bankowej, odwołuje się do kwalifikowanej (zastrzeżonej tylko dla banków) czynności uregulowanej Prawem bankowym.

Dyrektywa zamówieniowa dopuszcza papier

Wygląda na to, że powodem, dla którego stanowisko UZP jest tak restrykcyjne, jest chęć zrealizowania obowiązku wyłącznej komunikacji elektronicznej, o którym mowa w motywie 52 i art 22 dyrektywy 2014/24/UE. Jednak wymóg komunikacji elektronicznej nie wyklucza dosłania oryginalnego dokumentu, którego kopię przedstawia się równocześnie elektronicznie.

Uważna lektura odnośnych postanowień dyrektywy daje oczywistą wskazówkę, że obowiązek przekazywania wyłącznie w formie elektronicznej dotyczy tylko dokumentów wprost wskazanych prawem. Zaś celem komunikacji elektronicznej, odniesionej już do całości korespondencji między stronami, ma być poprawienie skuteczności i przejrzystości procesu udzielania zamówień, a także zwiększenie możliwości udziału wykonawców w postępowaniach o udzielanie zamówień na całym rynku wewnętrznym. Wytyczne zawarte w opinii UZP nie wpisują się w te postulaty.

Złożenie niepieniężnego wadium w formie papierowej nie zaburzałoby zasady komunikacji i wymiany informacji w drodze elektronicznej, jeżeli wykonawca przy elektronicznej ofercie składałby skan papierowego dokumentu. W oparciu o pliki elektroniczne zamawiający i inni uczestnicy zamówienia mogliby zweryfikować sposób i zakres zabezpieczenia oferty (weryfikując elektroniczną kopię dokumentu wadialnego). Natomiast już wprowadzenie zamawiającego w uprawnienie do skorzystania z gwarancji poprzez doręczenie mu oryginału gwarancji wystawionej zgodnie z Prawem bankowym mogłoby odbywać się drogą tradycyjną. Dopuszczalność takiego działania realizowałaby wszystkie postulaty motywu 52 dyrektywy.

Jak na tym tle ma się dawne stanowisko UZP?

W 2013 r. na kanwie sprawy mojego klienta, który przedstawił w pisemnym postępowaniu o zamówienie publiczne elektroniczną gwarancję bankową SWIFT, pisałam na tym portalu, że Prawo bankowe w art. 7 ust. 3 przewiduje, że jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie elektronicznej spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Gwarancja bankowa zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego jest czynnością bankową, a komunikat SWIFT ma niewątpliwie formę komunikatu elektronicznego. W konsekwencji gwarancja bankowa udzielona komunikatem SWIFT spełnia wymagania formy pisemnej. Teza ta i odnośne przepisy zachowują aktualność w bieżącym stanie prawnym.

Prawidłowość mojego poglądu została zweryfikowana i potwierdzona w toku kontroli postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez UZP, w której Urząd nakazał zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty zabezpieczonej wadium w postaci gwarancji bankowej w formie depeszy SWIFT, w sytuacji gdy w SIWZ zamawiający wymagał doręczenia oryginału dokumentu gwarancji bankowej, a gwarancja bankowa SWIFT nie przybiera formy dokumentu.

Wydaje się, że obecnie UZP pogląd ten podtrzymuje, nie używając w żadnym miejscu swojej opinii określenia „bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu”. Mowa jest tylko o formie elektronicznej gwarancji bankowej.

A co z gwarancjami niewymagającymi oryginału?

O ile jednak dla skutecznego uzyskania gwarancji bankowej konieczne jest wejście w posiadanie oryginału dokumentu w formie pisemnej, to już w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej próżno szukać analogicznych przepisów. Przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie określają formy ustanowienia gwarancji ubezpieczeniowej. Możliwe jest, że gwarancja ubezpieczeniowa w ogóle nie przybierze formy dokumentu. Zdarzają się gwarancje ubezpieczeniowe, które dla skuteczności ich wniesienia nie wymagają, aby beneficjent gwarancji dysponował oryginałem listu gwarancyjnego. Dla skuteczności wyposażenia zamawiającego w uprawnienie do zatrzymania tak wniesionego wadium doręczenie mu oryginału gwarancji ubezpieczeniowej może nie być konieczne.

Jakie wadium niepieniężne jest wadium prawidłowym?

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów w odniesieniu do wadium nic tak naprawdę się nie zmieniło. Dopuszczalne formy wadium nadal reguluje niezmieniony art. 45 ust. 6 p.z.p. Prowadzi to do wniosku, że wadium w postaci niepieniężnej jest prawidłowo wniesione wówczas, gdy:

• znalazło się w posiadaniu zamawiającego przed terminem składania ofert zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy p.z.p.,
• zostało wniesione w wymaganej wysokości, o czym mowa w art. 45 ust. 4 ustawy p.z.p.,
• zostało wniesione w formie określonej w ustawie, to jest w jednej z form wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy p.z.p.,
• pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy p.z.p.,
• jest zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi jego wystawianie.

Pułapka formalizmu

Będąc u progu nowej ery zamówień, czyli zamówień prowadzonych elektronicznie, musimy mieć na uwadze przede wszystkim cele, jakie elektronizacja zamówień ma spełnić. Jest to przede wszystkich upowszechnienie i ułatwienie procedur, aby wartość wspólnego rynku stale wzrastała, a procedury zakupowe zamawiających były coraz bardziej transparentne. Nie można zapominać, że polski rynek zamówień publicznych jest elementem europejskiego systemu podlegającego wspólnym regulacjom. Interpretacje polskich przepisów nie mogą być zatem tworzone w oderwaniu od ducha prawa europejskiego, którego głównym celem jest usuwanie barier w dostępie do rynku. Jeżeli nie będziemy o tym pamiętać, sami zamkniemy się w pułapce formalizmu.

Najbliższe miesiące siłą rzeczy będą czasem usuwania szeregu niewiadomych: martwe dotąd przepisy zaczynają właśnie funkcjonować w praktyce i to my, wszyscy uczestnicy rynku, będziemy odpowiadać za to, jak nasza lokalna praktyka się ukształtuje. Szczególny obowiązek ciąży zaś na zamawiających i instytucjach kształtujących praktykę.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy